BEK 2022 36

Kantonsgericht Schwyz Verfügung vom 12. Januar 2023 BEK 2022 36 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, gegen C.________ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend provisorische Rechtsöffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 6. Dezember 2021, ZES 2021 545);- hat der Kantonsgerichtsvizepräsident,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz wies das Rechtsöffnungs- begehren der Beschwerdeführerin in der Betreibung Nr. xx des Betreibungs- amtes Schwyz vom 19. Oktober 2021 ab, soweit er darauf eintrat. Dagegen beschwert sich die Beschwerdeführerin rechtzeitig beim Kantonsgericht. Sie beantragt, den abweisenden Rechtsöffnungsentscheid aufzuheben und ihr die provisorische Rechtsöffnung für Fr. 95’550.45 nebst Zins zu 5 % seit 21. Juli 2021 sowie Fr. 5’767.35 nebst Zins zu 5 % seit 10. September 2021 zu ertei- len. Die Beschwerdegegnerin verlangt, die Beschwerde sei abzuweisen, so- weit darauf einzutreten sei (KG-act. 9).

2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die of- fensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Eine Beschwerde ist gemäss Art. 321 ZPO schriftlich und be- gründet einzureichen. Bei der Begründung handelt es sich um eine gesetzli- che, von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung. Die inhaltli- chen Anforderungen bei der Berufung gelten auch für die in Rechtsöffnungs- sachen gegebene Beschwerde (BGE 147 III 176 E. 4.2.1). Also muss die Be- schwerdeführerin bezogen auf die Beschwerdegründe von Art. 320 ZPO dar- legen, inwiefern der angefochtene Entscheid fehlerhaft sein soll (Beanstan- dungslast). Deshalb obliegt es ihr, sich im Einzelnen mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und eindeutig darzulegen, inwiefern der an- gefochtene Entscheid in tatsächlicher Hinsicht offensichtlich falsch ist oder durch diesen das Recht unrichtig angewendet wurde (Art. 320 ZPO), andern- falls auf die Beschwerde nicht einzutreten ist (BEK 2022 123 vom 23. Novem- ber 2022 E. 3 m.H., ZK2 2022 3 vom 20. Oktober 2022 E. 2 m.H.; vgl. etwa Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. A. 2019, S. 522 N 42; BGE 138 III 374 E. 4.3.1 i.V.m. BGE 147 III 176 E. 4.2.1).

Kantonsgericht Schwyz 3 Ob ein gültiger Rechtsöffnungstitel vorliegt, ist eine durch die erste und zweite Instanz von Amtes wegen zu prüfende Frage, wobei jedoch die Rechtsmittel- instanz diese Frage abgesehen von schwerwiegenden Mängeln nicht los- gelöst von den entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerin prüft (da- zu BGE 147 III 176 E. 4.2.1). Bei Einwendungen im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG müssen nur die diesen zu Grunde liegenden Sachverhalte glaubhaft gemacht werden; ob diese die Schuldanerkennung zu entkräften vermögen, hat das Gericht von Amtes wegen in summarischer Prüfung zu berücksichti- gen (Staehelin, BSK, 3. A. 2021, Art. 82 SchKG N 88). Ein Vorbringen ist glaubhaft gemacht, wenn der Richter aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck gewinnt, dass ein Sachverhalt zutrifft wie geschildert; damit wird eine andere Möglichkeit nicht ausgeschlossen. Hingegen muss der Richter nicht überzeugt werden, dass es sich tatsächlich so verhält wie vorgebracht (BGer 5A_907/2020 vom 30. März 2021 E. 2.1 m.H.). Die Bewertung der Be- weismittel, die dem Gericht zur Glaubhaftmachung der den Einwendungen zu Grunde liegenden Sachverhalte vorgelegt werden, betrifft die Beweiswürdi- gung bzw. die Sachverhaltsfeststellung (BGE 140 III 264 E. 2.3; BGer 5A_977/2020 vom 5. Mai 2021 E. 2.5.1 m.H.), die im Beschwerdever- fahren nur wegen ihrer offensichtlichen Unrichtigkeit gerügt werden kann (Art. 320 lit. b ZPO).

a) Der Vorderrichter stellte in einer ersten Erwägung zusammenfassend fest, der als Rechtsöffnungstitel nur auszugsweise eingereichte Honorarver- trag stelle keine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG dar, weshalb das Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen sei (zusammenfassend an- gef. Verfügung E. 1.7). Er prüfte anhand des von der Beschwerdegegnerin vollständig eingereichten Honorarvertrages zudem die gegen die verlangte Rechtsöffnung erhobenen Einwendungen nach der sog. „Basler Rechtsöff- nungspraxis“. Er gelangte zum Schluss, dass einerseits die Beschwerdegeg- nerin glaubhaft belege, dass sie Planungsmängel gerügt und Verspätungen abgemahnt habe (ebd. E. 2.1.3), andererseits die Beschwerdeführerin ihre

Kantonsgericht Schwyz 4 vertragskonforme bzw. rechtzeitige, vollständige und mängelfreie Leistung nicht schlüssig belege (ebd. E. 2.1.4). Die Beantwortung dieser ziemlich kom- plexen Sachverhaltsfragen seien einem ordentlichen Verfahren vorzubehalten (ebd.). Damit stützte der Vorderrichter die Abweisung des Rechtsöffnungsge- suchs im Wesentlichen (im Übrigen unten E. 3) auf zwei selbständige Begrün- dungen ab, mit denen sich die Beschwerdeführerin je einzeln auseinanderset- zen muss (vgl. etwa Sutter-Somm/Seiler, CHK, Art. 321 ZPO N 14 m.H.).

b) Zunächst zum Teil der Beschwerde bezüglich der zweiten vorderrichter- lichen Begründung, wonach eine allfällige Schuldanerkennung durch glaub- hafte Einwendungen der Beschwerdegegnerin gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG entkräftet sei: Die Beschwerdeführerin müsste nach dem Gesagten (vgl. oben vor lit. a) darlegen, dass der Vorderrichter die Belege der Beschwerdegegne- rin offensichtlich unrichtig als glaubhaft erachtete, wobei neue Tatsachenbe- hauptungen unzulässig sind (Art. 327 Abs. 1 ZPO). Sie unterlässt es jedoch über weite Strecken, zu unterscheiden, wo der Vorderrichter das Recht (ins- bes. das Mass des Glaubhaftmachens) nicht richtig angewandt und wo er den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt haben soll (Art. 320 lit. a und b ZPO). Insoweit vermag sie nicht wie erforderlich ohne Mühe nachvollziehbar aufzuzeigen, inwiefern die angefochtene Verfügung fehlerhaft ist (dazu vgl. etwa Sutter-Somm/Seiler, ebd.). Ausgenommen sind lediglich zwei Stellen der Beschwerde, wo der Beschwerdegrund von Art. 320 lit. b ZPO geltend gemacht wird: aa) Die Beschwerdeführerin wirft dem Vorderrichter als Erstes vor, mit der Wiedergabe der vereinbarten Honorarbeträge (s. angef. Verfügung E. 2.1 m.H. auf BB 13/3 S. 7) bei den Ausführungsplänen eine offensichtlich unrichti- ge Unterscheidung getroffen zu haben (vgl. Beschwerde S. 11 Ziff. 2.1). Aus welchem Grund die bloss allgemein und konjunktivistisch gehaltene Bezug- nahme auf den entsprechenden Honorarbetrag im Rechtsöffnungstitel offen- sichtlich unrichtig sein soll, wird jedoch nicht ausgeführt. Namentlich setzt sich

Kantonsgericht Schwyz 5 die Beschwerdeführerin nicht mit der Kenntnisnahme des Umstands durch den Vorderrichter auseinander, dass der Betrag für die Ausführungspläne nur im Umfang von 15 % gefordert wurde (angef. Verfügung E. 1.3). Weder inwie- fern dieser Teilbetrag im Rechtsöffnungstitel bestimmbar anerkannt worden wäre noch dass die Schuldanerkennung nicht durch Einwendungen der Be- schwerdegegnerin im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG als entkräftet gelten könnte, wird im Einzelnen deutlich dargetan. bb) Auch die zweite angeblich willkürliche Annahme des Vorderrichters, wo- nach gewisse E-Mails keine Verzögerungen Dritter belegen würden, bestreitet die Beschwerdeführerin nur. Durch die blosse Bestreitung vermag sie aber nicht nachvollziehbar darzulegen (s. Beschwerde S. 18 Ziff. 2.5), dass die vorderrichterliche Einschätzung, die Möglichkeit rechtzeitiger Abmahnung von Planungsmängel sei glaubhaft durch die Beschwerdegegnerin belegt, offen- sichtlich unrichtig sei. Ohnehin hätte allenfalls der Sachrichter die Verantwort- lichkeiten für die Planungsverzögerungen und -mängel zu prüfen. Die Behaup- tung, die Einwendungen der Beschwerdeführerin sogleich wieder entkräftet zu haben (ebd. S. 19), ist eine bloss pauschale, nach dem Gesagten im Einzel- nen nicht begründete Kritik an der erstinstanzlichen Beweiswürdigung. Mithin erweist sich die Beschwerde als ungenügend begründet, so dass auf sie nicht einzutreten ist.

3. Bei diesem Ergebnis ist nicht näher auf die Ausführungen in der Be- schwerde zum Vorliegen eines Rechtsöffnungstitels einzugehen (Beschwerde S. 3 ff.). Es kann beim allgemeinen Hinweis sein Bewenden haben, dass die unterzeichnete Urkunde auf die Schriftstücke, welche die Schuld betragsmäs- sig ausweisen, klar und unmittelbar Bezug nehmen müsste (dazu Vock/Mei- ster-Müller, SchKG Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2. A. 2018 S. 134 m.H.). Dass in der Praxis bei Vertragsunterzeichnung „natürlicherweise“ Leis- tungen oft nicht näher bestimmbar sind, vermag daran nichts ändern. Denn

Kantonsgericht Schwyz 6 aus einer eine provisorische Rechtsöffnung rechtfertigenden Schuldanerken- nung muss der vorbehalt- und bedingungslose Wille der Schuldnerin hervor- gehen, der Gläubigerin eine bestimmte oder leicht bestimmbare fällige Geld- summe zu bezahlen (ebd. S. 131 m.H.). Soweit die Beschwerdeführerin den Erwägungen der angefochtenen Verfügung (s. dort E. 1.6) zur zweiten Rechtsöffnungssumme von Fr. 5’767.35 opponiert, versäumt sie es, sich mit der zutreffenden Begründung des Vorderrichters auseinanderzusetzen, dass die Kosten der Umplanungen nicht schon im Zeitpunkt des Honorarvertrags, also bei dessen Unterzeichnung (vgl. Kren Kostkiewicz, OFK, 20. A. 2020, Art. 82 SchKG N 10), bestimmbar waren. Auf die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt nicht einzutreten.

4. Aus diesen Gründen ist auf die Beschwerde präsidial (§ 40 Abs. 2 und § 41 Abs. 1 JG) und unter Prozesskostenfolgen zu Lasten der Beschwerde- führerin (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO; §§ 2, 6 und 12 GebTRA) nicht einzutreten. Die eingereichte Kostennote der Beschwerdegegnerin (KG- act. 13) überschreitet den Tarif und kann nicht berücksichtigt werden. Daher ist eine angemessene pauschale Entschädigung zuzusprechen;-

Kantonsgericht Schwyz 7 verfügt:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und aus dem Vorschuss gedeckt.

3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren pauschal mit Fr. 1’500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 101’317.80.

5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 12. Januar 2023 kau